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委托炒股合同效力辨析

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一、委托炒股合同的意义以及主要分歧现象

委托炒股是指受托人和委托人为确保一定利益,委托人根据双方之间的书面协议承诺(或者口头约定),将其股票账户及帐户内资产委托给受托人,由受托人在资本行业上涉足交易、管理的活动,实务中一般体现为委托人将其银行帐户的帐号和密钥交由受托人进行操作。至于委托人所填写给受托人的期货账户表现为货币资产而是股票抑或两者兼有,在所不问。原因源于,无论证券账户中存在能用来股票交易的热钱还是股票,其本币现值又可以在受托人接受委托时确认下来,不妨碍受托人按照自己的意思进行操作。

需要切记的是,如果委托人并不提供银行帐户和账号并且直接向受托人提供资金进行炒股的,如果双方承诺承担成本的,则需要判定两人之间的合同为合伙条款;如果双方承诺委托人不承担成本,到期归还欠款和对应的利润,则需要认定为借款协议。除此之外,对于一些名为委托炒股的协议,根据当事人间所订协议的详细内容仍能体现为受托管理协议、信托合同等。本文主要探讨受托人接受委托人委托,代为操作委托人证券帐户进行股票活动的协议。

在实践中,关于委托炒股合同纠纷的分歧主要体现为:1、委托炒股合同原本是否合理;2、委托炒股合同中如有保底条款,该协议能否有效;3、保底条款是否影响委托炒股合同的效力。

二、委托炒股合同的效力问题

目前,关于委托炒股合同的效力问题,在实践中存在分歧。委托炒股成为一种委托理财活动,就其效力而言,之所以能产生分歧,最首要的缘由还是源于委托理财行为能否涉及国家限制经营、特许经营的弊端。通俗地说,就是受托人替别人赚钱(理财)是否应该获得特定的许可以及资格。因此,讨论委托炒股合同的效力问题,可以细化为受托炒股合同中受托人的主体资格问题。从现在法律实践来看,在探讨以及阐述委托理财合同的效力时,主流看法跟地方高级法院的《审判指导意见》也是根据受托人的主体资格对协议效力进行判定认定。

例如,根据最高法民二庭发布的《审理证券、期货、国债市场中委托投资纠纷的若干法律原因》一文,该文认为,受托人如果系股票公司等金融机构的,证券公司等金融机构法人没有取得委托投资许可的,或者其分支机构在征得授权的情形下签署的委托理财合同,应视为违反国家限制经营、特许经营的强制性规定股票配资,该委托投资协议无效。如果受托人为通常企事业单位而非金融机构的,由于证券法等金融法律条例仅对金融机构的情形给予规制,因而通常企事业单位的受托理财行为处于行业管理真空的灰色地带,民商审判部门为此要加强督导力度,对审判中看到的疑问向有关部门发出法律提议,当前法院不宜轻易否定该类情形下委托投资协议的效力。对于受托人为自然人的,因人数较少且更加分散,尚不至对金融市场产生不良影响,所签署的委托理财合同通常亦要认定为有效;但自然人接受社会里不相应多数人委托投资,特别是进行集合性受托投资管控业务的须属无效。

北京市高级人民法院发布的《北京市高级人民法院关于审理金融类委托投资协议争议纠纷若干原因的指导意见(试行)》规定,经过中国证监会批准的、具备客户资产监管许可的期货公司作为受托人订立的金融类委托投资协议,应当认定有效。下列主体签订的协议必须判定无效:1.未经中国证监会批准、未获得国家外汇管理局额度批准的海外机构作为委托人订立的金融类委托理财合同;2.未获得特许经营资质的信托公司作为委托人订立的金融类委托理财合同;3.不具备金融类委托投资许可的其它非金融机构作为受托人订立的金融类委托理财合同;4.其他主体依照相关司法条例达成的金融类委托投资协议。

经笔者考察,实践中之所以能按照受托人的主体资格区分认定委托理财合同的效力,主要是基于《证券法》第125条和《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第3条的条例。《证券法》第125条规定,经国务院证券监督管理机构批准,证券公司可以经营以下个别或者所有销售:(一)证券经纪;(二)证券投资咨询;(三)与证券交易、证券投资活动有关的财务主管;(四)证券承销与保荐;(五)证券自营;(六)证券资产监管;(七)其他证券销售。该条中的第(六)项即为我们所说的委托理财活动。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第3条规定,从事银行、期货投资咨询业务,必须遵守本办法的条例,取得中国证监会的销售核准。未经中国证监会许可,任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列这些方式证券、期货投资咨询业务。

在法律实践中,很多法官正是按照《证券法》第125条的条例,认为如果委托炒股成为委托理财活动的一种公司代理炒股资质,属于法定的应经证监会核准必须从事的活动,那么作为普通的公民、企业而言,其根本不其实取得该特许资格,因此受托炒股合同因触犯国家限制经营的要求而无效。这样的判决,似乎也遵循《合同法解释(一)》第10条“当事人超越经营范畴订立协议,人民法院不为此认定合同无效。但依照国家限制经营、特许经营以及司法、行政规章禁止经营条例的除外”的要求。

但是, 笔者不赞同这种的看法。笔者认为,《证券法》第125条的条例,主要是对于银行公司等金融机构而设置的,其原因在于这些公司面向的用户基础庞大,必须具备社会公信力。而普通百姓仍然缺少专业的甄别能力,因此利用法律条例明确规定这种公司在涉足银行资产监管活动前需要获得特定的许可,是因为平衡这种专业公司与不专业的用户之间确切上存在的差距地位,避免用户受到误导和不当损害。

关于委托炒股合同的效力问题,如果受托人是银行公司等金融机构的,由于《证券法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》及对应规章对银行公司、商业银行等金融机构的业务范围作出了严格的要求,因此,证券公司、商业银行等金融机构在经营委托炒股业务前需要经过其经理部门的同意。那么,对于已取得特定许可的银行公司、商业银行等成为受托人的受托炒股合同,应当认定无效。

如果委托炒股合同中的受托人是法定规定取得特定许可的金融机构之外的非金融机构或者自然人的,对于其与委托人签订的《委托炒股合同》,应当认定为有效。主要原因源于:1、根据《合同法》第52条第5款及《合同法解释(二)》第14条的要求,认定合同无效的根据要为司法、行政规章中的效力性禁止性规定。从现在的立法要求来看,并不存在否定非金融机构或者自然人接受委托进行炒股的协议效力的禁止性规定;2、《证券法》第125条及相关民事条例要求银行公司等特殊金融机构在涉足投资活动前要获得经理部门审批的初衷是健全此类专业机构的业务范围,允许其在获得特定许可后可以大范畴的从事这种销售并以之成为其营业,同时避免其利用专业知识对普通客户进行的欺骗。而作为其它民事主体而言,如果按照“举轻以明重”的方法,认为如果专业的金融机构在已获得核准前从事委托炒股活动予以应当认定为无效,那么非金融机构和自然人接受委托人委托进行炒股的,更需要判定无效,将会得出荒谬的推论——张三可以自己到银行公司开户炒股,李四也可以到银行公司开户炒股,但是李四接受张三委托用张三的款项替张三炒股,则需要获得特定的投资许可,否则不能替张三炒股;3、按照《民法通则》第63条规定公司代理炒股资质,代理人在代理权限内,是以被代理人的旗号推行行政司法行为。对于炒股业务,无论是代理人还是被代理人,法律均已做出其他禁止性规定,那么依照条件的自然人以及法人以委托人的名义代为炒股的情形,就不为宪法所禁止,就是合法的。

三、委托炒股合同中保底条款的效力

委托炒股合同中的保底条款,是指在受托炒股合同中,受托人向委托人作出的保障银行帐户中的本息不受损失、超额分成,保证本息固定收益、超额利益归受托人所有等协议。对于这类保底条款的效力,也属于法律实践中经常存在分歧的现象。

关于委托炒股等委托理财合同中常见的保底条款的效力问题,《北京市高级人民法院关于审理金融类委托投资协议争议纠纷若干原因的指导意见(试行)》规定:“金融类委托投资协议中的保底条款,原则上不给予维护。对于履行这些协议出现的索赔,法院应该按照当事人各方的过失程度及其公平原则,确定各方当事人应当担负的责任。”而《江苏省高级人民法院关于查处委托理财合同争议纠纷若干原因的通告》则要求:“对于被认定为有保底条款的委托协议的效力,除受托方为证券公司外,一般要认定为有效,委托人请求受托人按照约定给付本金及承诺回报的,人民法院应予支持。”

笔者赞同江苏省高院的前述意见。对于银行公司作为受托方签订的受托炒股合同,如果协议中承诺了保底条款,根据证券法第143条、第144条的条例,证券公司办理经纪业务,不得接受用户的全权委托而决定证券买卖、选择股票品种、决定买卖数量以及买卖价格。证券公司不得以任何形式对用户证券买卖的利润以及补偿证券买卖的代价作出约定。因此银行公司与用户签署有保底条款的委托炒股合同的,不仅保底条款无效,而且整个协议也归于无效。对于证券公司之外的其它受托人,即使委托炒股合同中存在保底条款,该保底条款也属于合理协议。主要原因源于:1、从现在的立法要求来看,并不存在否定除受托方为证券公司之外的其它主体签订的委托理财合同保底条款效力的禁止性规定;2、虽然《民法通则》第63条规定,代理人在代理权限内,以被代理人的旗号推行行政司法行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。但是,该条只是强制性规定,并非不得由当事人通过承诺排除其适用。法律并未禁止当事人通过承诺的形式将委托理财合同所必然发生的成本进行自由分配,而且在委托投资协议中,受托人一般都是有偿接受委托的,其接受委托人委托进行投资的首要原因是利用投资理财等交易情形将委托人的热钱或者银行资产进行增值后分配一定的利润,在委托理财中,收益和成本都是不可预期的,受托人在委托理财获得收入的状况下可以分配收入,在发生亏损时承担一定的代价,符合刑法的公平原则,也是当代商业活动中不言而喻的“丛林法则”。

四、附保底条款型委托炒股合同的效力

根据前述可知,实践中,附保底条款型委托炒股合同可以根据受托人是否为银行公司等金融机构分为两类:一是银行公司等金融机构作为受托人签订的协议;二是非金融机构或者自然人成为受托人的合同。

对于后者,如果受托人未获得特定的许可,则受托人签订的协议属于违反国家限制经营的要求,整个协议必须归于无效;在受托人取得特定许可的前提下,如果协议中存在保底条款,那么按照《证券法》第143、144条的要求,证券公司不得以任何形式对用户证券买卖的利润以及补偿证券买卖的代价作出约定。因此银行公司与用户签署有保底条款的委托协议的,也应认定合同无效。

对于前者,根据此前的预测,委托人与受托人所签署的受托炒股合同仍然附有保底条款,原则上也是合理的,保底条款不影响合同的效力。

作者单位:北京市地平线律师事务所黎家骏

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