股票配资配资之家
×
您的位置:股票配资 > 配资炒股 > 视频|律师探讨:代客理财的是与非 炒股保底条款是否被认同?

视频|律师探讨:代客理财的是与非 炒股保底条款是否被认同?

作者:股票配资日期:

返回目录:配资炒股

炒股就看金麒麟分析师研报,权威,专业,及时,全面,助您挖掘潜力主题机会!

1990年至今,中国资本行业经历了从无到有、从衰退至兴盛的“跃进”三十年。回首过去30年,股民数量下降、投资者结构不断优化,法制化下证券市场日趋完善。

新浪股民维权平台举办《法说资本》315特别策划,邀请知名证法律领域著名学者,为您为您解读经典范例,讲述法前案后。

炒股人数与日俱增,在此过程中,一系列灰色产业孕育而出,其中就有代客理财——一个为满足投资者高收入低风险诉求而产生的方式。何为代课理财?是否受宪法维护?代客理财保底条款的效力如何?上海国瓴律师事务所薛天鸿律师为您一一详解。

本期做客嘉宾是上海国瓴律师事务所薛天鸿律师,薛天鸿律师,上海国瓴律师事务所首席合伙人,主任,资深法官。毕业于上海市交通大学凯原法学院,获法学硕士学位。是上海律师专业水平评审委员会评定的首批公司法专业律师、上海市闵行区十大“优秀法官”、中证中小投资者服务中心公益调解员、上海交通大学兼职司法硕士导师。

以下为文字版:

什么是代客理财:

所谓代客理财,又或者说代客炒股,实际上就是有资金的一方与享有炒股经验的一方合作,由资方出资并成立银行帐户,交由炒股方代为炒股的合作方式。此种合作机制通常利用签订合同的方法达成,根据状态不同,签订合同也不同。常见的条款方式以及民间贷款协定、委托炒股协议或合作合同。同时,根据实际状况中资方与炒股方地位里的不同,双方可能会就合同内容做必须的步骤,比如添加保底条款等。但无论协议的方式,协议的内容能够变化,只要具备此类合作方式的,我们又称之为代客理财。

代客理财看似是一种可以承担成本共同盈利的合作方式,并且有特定的条款背书,但现实状况能否真的可如合作双方所愿呢?这令我看到90年代刘青云拍过的一部名叫大时代的港片,它讲述了香港金融市场下,人性与权势的痴缠。感情真挚的小犹太和方展博尚且因为操劳积攒的积聚付诸东流而险些分崩离析。两个陌生人又如何能在很大的利益面前因一纸契约就信守承诺呢?这似乎不符合人性。

事实亦是十分。在代客理财的早期,合作双方仍然是较为和睦的,一旦去了成本分成或是花费分担的之后,各种原因却将掩盖起来,而此时代客投资合同的履行就变成了一件难上加难的想法,这只是现今代客理财纠纷十分广泛的缘由。

为了帮助众多读者厘清代客理财纠纷中司法究竟是怎样适用的,在本视频中我们将利用三个主要的纠纷核心点来为大家解密代客理财的面纱。

这三个核心原因分别是,究竟谁愿意签署代客理财协议,代客理财协议中的保底条款是否能被法庭认同,以及代客理财协议自身能否有效。

问题一:谁会达成代客理财协议

我们在过往的争议中通常能看到,拒绝遵从代客理财协议的一方,往往能以炒股方不是证券从业员工,所进行的代客理财行为非法为由做出驳回。也即,人们普遍觉得,代客理财是必须炒股方具备证券从业人员身份必须合法进行的情形。否则该行为非法,合同相应无效,结论是否更加呢?

让我们先听一个案例。郭某某为精通炒股的能手,某日名为梁某某的亲戚为了得知郭某某的赚钱经验,慕名而来希望郭某某能给他操持自己的股票账号。郭某某答应了跟梁某某签了一份《委托代理炒股协议》约定了盈利的分成。没想到郭某某真的有赚钱的天赋,操持股票账号仅10天就赚了10万元,梁某某看到盈利来的这么简单,不能跟郭某某分摊成本,当下就决定让股票交易卡转账,对于承诺郭某某的回报也已支付。为此郭某某一纸诉讼将梁某某告上法庭,梁某某在庭里对于为什么不支付利息也给出了条件,梁某某认为郭某某不具备股票经纪从业资格,代理炒股违反宪法要求,收取报酬与法无据。

在本案中,梁某某所援引的协议为《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的第三条,该条要求从事银行、投资咨询业务,必须获得中国证监会的销售核准,未经中国证监会的审批,任何机构跟个人均不得从事各类方式证券股票融资咨询业务。

关于该条援引,我必须改正投资者两个错误的了解。第一,代客理财服务不是证券股票融资咨询业务,咨询业务与代客理财的实质意义就源于,进行股票的情形主体究竟是款项持有人本人也是代炒股人。显然代炒股人掌控资方账号进行炒股的情形尚未显著高于接受咨询行为的界定了。第二,任何条款的无效均必须满足承诺的无效事由或法定的无效事由,而法定的无效缘由只包括如下五种无效缘由,分别是一方以欺骗、胁迫的方式达成协议,损害国家利益;恶意捏造,损害国家、集体以及第三人利益;以合法方式弥补非法目的;损害社会公共利益;违反宪法、行政规章的强制性规定。其中对于违背宪法、行政规章的强制性规定这一条的适用有严格的限制。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的第三条,不属于强制性规定,即便代客炒股行为真的违背了该暂行办法,也不能认定合同无效。因此,最终法庭以合同内容系协议双方协调一致所做出的结果为由,确认了合同的有效性。相同的实例以及这些。

通过该案我们无法大幅确认一点,代客理财协议作为签署合同的主体跟通常民商事协议相比没有额外的规定,不需要代炒股方具备证券从业人员的资格。只要资方和代炒股方协商一致即可达成代客理财协议。

在此,我同时仍能补足一个问题。如果,代炒股方为银行从业人员的话,会不会对代客理财协议形成阻碍。这个原因的形成不是空穴来风,而是有相应理由的。我国《证券法》对于银行从业人员的限制远逾于普通人们,根据《证券法》第一百六十一条规定,证券投资咨询机构以及从业人员从事银行服务销售不能有的情形,一个是代理委托人从事证券投资,另一个是与委托人约定分享证券投资收益或者承担证券投资损失,这两个不得实施的情形恰好对应了代客理财行为全过程。该协议包括后续的对应处罚规定,也说明了银行从业员工实施代客炒股行为属于违法行为,轻微的会遭到行政处罚,严重的或许涉及诉讼案件。

对于这个现象,司法实践中的论断不一,但主流的看法是银行从业员工实行代客理财涉及非法,应当接受赔偿。且该违背证券法的情形属于违反宪法强制性规定的情形,因此会导致合同无效。

通过这个原因的构建我们可以回顾以下几个结论:1. 代炒股方不是证券从业员工,对于委托炒股协议的效力不发生阻碍。2. 代炒股方为银行从业人员,对于代炒股协议的效力现行法律实践主流的见解是能对委托炒股协议的效力产生阻碍,且证券从业员工必须为其违法私自行为接受特定的行政处罚或被问责刑事责任。

问题二:代客理财协议中的保底条款是否能被法庭认同

仔细思考代客理财这种合作方式,我们能看到一个不平衡的地方。在代客理财协议签署前,资方与代炒股方的实力是不公平的。资方提供的是真金白银的资产,但代炒股方对于其炒股能力都没有什么方法进行阐述。因此虽然资方强势的实力,代炒股方为了取信资方往往能与资方在合同中添加一条保底条款。保底条款的内容通常如下:代炒股方在为资方进行股票时,如股市出现盈利了,则根据约定进行分成。但如果炒股出现了本金上的暴跌,则代炒股方需要承担该个别的损失,对于利润的款项进行弥补。通过该保底条款,资方在该合作方式中进入稳赚不赔的实力,而代炒股方为了得到炒股本金也不得不签订该“不公平条款”。

然而现实状况是,当股市本金发生实际损失时,代炒股方往往能阻止履行合同的承诺,不分担填补损失的责任,因此资方最终未能收回损失的本息,就看该保底条款是否被法庭认同。

在保底条款效力认定前,我们必须对代客理财的特点作一个探讨,因为作为代客理财性质的界定,将会阻碍该保底条款的效力。传统特点上代客理财,资方和代炒股方可能会被指出存在下面两种关系。

第一种是借贷关系,持这种看法的人觉得,资方将经费通过存入的成立帐户并缴由炒股方炒股的情形,是一种资金的贷款。即资方“借给”代炒股方进行股票,在损失理由成就时,炒股方需要缴付用于赚钱的欠款。如果判定此种法律关系,保底条款将被判定是一种附理由的贷款协议。资方作为借贷一方,无需借出贷款的用途,对于出借款项最后造成的结果亦不用承担特定的责任。只想要在理由成就时提出代炒股方还款即可。

此种关系仍然在法律实践中常被资方提出,用以承认保底条款的有效性。但该论点经常被法庭采纳。这是因为如下两个理由,第一,借贷合同在宪法层面上为实践条例,也就是说只有借贷实际交付到款项方时,借贷关系才建立。但是在代客理财的关系中,资方仅仅是将款项打至了自己的股票账户中,借款并未实际移交到炒股方手中,即便双方以支付协定名义进行代客理财,也较难认定支付关系的建立。第二,在大约的贷款关系中,借钱一方关于借来的钱如何使用是有完全的支配权的,但在代客理财的过程中,对于资金的使用时仍有严格限定,代炒股方仅可用该笔费用进行炒股,这也逐渐不符合借贷关系的方式。第三,一般贷款关系中,出税金是利用免除学费的方法得到额外收入的,但是在代客理财过程中,资方却是通过资金分成的方法得到回报,且成本的分成可能远超普通债权的法定费用标准。基于下列三个原因,资方与代炒股方之间的代客理财关系很难用借贷关系来进行评价。

第二种是合作关系,持这种看法的人觉得,代客理财本身是一种合作事项以及是一种变相的合伙。资方提供经费,代炒股方提供技术,两方相互配合达成双赢。在此种观点下,保底条款的存在却是严重违背合作关系基本原则的存在,将被认定为无效条款。这是因为合作关系的实质原因是双赢,但此种共赢存在必须的不确定性,对于该不确定性合作的两人又必须有着理性的了解,也即作为合作的成本有着完全的思维,故合作的基本原则就是共享收入共担风险。但是保底条款的签署,是基于两人只为了追求盈利而忽略了成本的态度而造成的,资方只能获得利益,不要承担成本的看法,明显背离了合作关系中共享利润共担风险的基本原则,是对合作关系的挑战。

在过往的法律实践中,绝大多数的法庭均认定代客理财双方之间的关系为合作关系,或者是这种特定的委托关系,认定为借贷关系的状况很少。由于保底条款本来依照合作关系的基本原则,往往被认定为无效条款。

当然,保底条款被法庭认定为无效条约不仅仅是因为违反合作关系基本原则这一问题,更多的是因为该协议仍依照了宪法的基本原则。第一,在有保底条款的状况下,资方和代炒股方的权力义务是完全不对等的,资方无需承担成本,只享有收入,代炒股方承担所有成本。这样的条例明显违反宪法的平等原则,不被司法认可。第二,在有保底条款的状况下,资方的利润和成本完全不成正比,不符合民法中的等价有偿原则个人公司代客理财炒股,不被刑法认可。

通过这个原因的构建我们可以回顾以下几个结论:1. 在通常法律实践中,代客理财关系更多的被认定为是一种合作关系。2. 法律作为合作关系的几乎要求是共负盈亏,共担风险,保底条款违背合作关系的基本原则,一般能被认定为无效条款。3. 保底条款本来存在依照宪法平等、等价有偿等基本原则,一般被认定为无效条款。

问题三:代客理财协议的效力是否能被法院认同

这个原因不同于前两个问题,前两个问题却在法理上存在必须质疑,但在实际审理过程中法官的判定结果都是较为一致的。但是在这个原因上,除却因炒股方身份问题造成协议无效的或许外,不同法院关于代客理财协议自身能否有效存在着显著的矛盾。这种差异的来源与能否有保底条款,即保底条款在协议中的界定相关。

如若在代客理财协议中不存在保底条款,则整个代客理财关系即将成为了一种普通的委托关系,也即代炒股方不考量亏损的承担,仅依据资方的规定进行炒股。双方之间的代客理财协议为两人协调一致的结果,且不存在保底协议似乎存在的违背宪法基本原则的行为。则这份代客理财协议通常能被法院认定为有效。

如若在代客理财协议中承诺了保底条款,在之前的原因中我们也了解了法律实践中趋向认定保底条款违背合作关系的基本原则,违反宪法基本原则股票配资,认定保底条款无效。然而保底条款的无效是否会导致整个协议无效仍并未有统一的看法。

部分法院指出,保底条款属于代客理财协议的核心协定,他是合同双方签署协定的基础,也就是说没有这个协议,资方和代炒股方根本不会去达成代客理财协议。而保底条款被判定无效,将会造成资方和代炒股方代客理财协议的签署基础欠缺,签订目的根本难以建立,因此法庭宣称,保底条款认定无效,那么整个代客理财协议也必须认定为无效。

而另一部分法院确定为,保底条款只是是代客理财协议中的一部分,他更多考量的是两人就损失承担的难题,即便该保底条款无效了,资方和代炒股方仍可利用再次合作的方法进行利润。所以保底条款的无效不能当然导致代客理财协议的无效。双方在剔除保底条款后必须再次履行协议。

这两种不同的看法,在法律时间中经常取代,尚未能获得一个主流看法。对此我最偏向于前一种说法。保底条款是对于实力不公平的两人确立基本尊重并且合意的基础,如果保底条款无效了,那么两人达成协定的几乎合意将不复存在,如果这时又强行双方再次合作起来可能是貌神离合,也不助于合作的再次进行。故我觉得,一旦代客理财协议中的保底条款被认定为无效条约了,整个合同原本也是被认定为无效协议更好。

这里我要在讨论一个衍生的弊端,正如我在当时所说,保底条款极为可能被认定为无效条款,甚至整个代客理财的协议经常被判定无效。那么在这些状态下,对于资方的损失最终需要能够承担呢?是否由资方自行承担呢?对于这个损失承担问题,司法实践中法官统一采取宪法中的公平原则,观察在整个合同签署和履行的过程中,谁的过错较大。一般常用的分担比例是各自承担一半,或者一方承担60%另一方承担40%。由某一方所有承担的损失的状况很少。这只是为了确保司法更几乎的平等正义。

我们的一些建议

在讨论完代客理财最基本的一些知识跟法律实践中的方法后,我要最后跟大家观众谈一谈,如果我们遇见了某个同学或亲戚想跟你一起合作,让你出资他给你炒股,或者你给他赚钱的之后,我们必须做些什么。

如果我们是代炒股一方,第一,首先我们需要确保自己不是证券从业员工,因为银行从业工人代客炒股将会受到严格的行政处罚,甚至构成民事案件。第二,我们能承诺严格收益的分配比率,防止炒股赚钱后资方赖账。第三个人公司代客理财炒股,尽量用资方的账号进行炒股,而不是款项打至自己名下账户后进行炒股。第四,不要为了签订代炒股协议,去约定保底条款。

如果我们是出资一方,第一,首先我们必须确认他们的身份,避免产生被误导的行为出现。第二,我们能尽量用自己的账号给他们赚钱,以防出现代炒股方卷钱跑路的想法出现。第三,在承诺亏损承担的过程中,尽量公平的承诺双方的损失承担比例。比如发生损失了由代炒股方承担60%,资方承担40%这样的协议,建议必须不要约定明显不公平的保底条款,这样的协议多数或许是被认定为无效条款的。

结语

最后,我要跟大家股民说的是,股市仍然是存在很大风险的。资方不要轻信代炒股方所谓稳赚不赔的许诺,代炒股方也不要对自己的赚钱方法过于乐观。谨慎理财,在有经济充裕有余力的状况下投资,任何高杠杆的情形都是不重视。最后,祝大家投资者牛年牛气冲天。

扫二维码,3分钟极速开户>>

海量资讯、精准分析,尽在新浪财经APP

相关阅读

  • 视频|律师探讨:代客理财的是与非 炒股保底条款是否被认同?

  • 股票配资配资炒股
  • 如果,代炒股方为证券从业人员的话,会不会对代客理财协议产生影响。问题二:代客理财协议中的保底条款是否会被法院认可如若在代客理财协议中不存在保底条款,则整个代客理财关系将会变成了一种普通的委托关系,也即代炒股方不考虑亏损的承担,仅根据资方的要求进行炒股。部分法院认为,保底条款属于代客理财协议的核心条款,他是协议双方签订协议的基础,也就是说没有这个条款,资方和代炒股方根本不会去签订代客理财协议。
  • 什么是代客理财?代客理财的风险有什么?

  • 股票配资配资炒股
  • 代客理财的风险有哪些?所谓代客理财,通俗地说,就是专业的理财机构或个人为客户提供理财服务,并收取酬金。当前,理财市场上违规代客理财时有发生。一般来说,合法的代客理财属于证券公司的资产管理业务。违规“代客理财”风险巨大。以上对什么是代客理财?代客理财的风险有哪些?做了说明,因此,个人投资者在投资过程中,一定要认识到违规代客理财的风险,选用正规的证券投资方式。
  • 代客理财要负刑事责任吗

  • 股票配资配资炒股
  • 代客理财要负刑事责任吗假设是其他的机构或者个人代客炒股(无从业资质),固然可能(或可以)签署合同,但这种合同不是我国《民法典》中所规则的规范的信托合同或者拜托合同。因此,固然不能说这种私自代客理财行为是严重的违法行为,但目前在我国,这种做法至少是不受法律维护的。
  • 8000亿上市公司资金投资觅路

  • 股票配资配资炒股
  • A股上市公司理财思路正悄然生变。今年以来,A股上市公司购买理财的规模已下降三成。同时,随着银行理财产品收益连续18个月下降
关键词不能为空
极力推荐

股票配资