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“保底条款”并不能兜底委托代客炒股须审慎

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违规“代客炒股”引发的诉讼诉争屡见不鲜,有的并且涉及诉讼案件。近期发布的两份判决显示,北京某投资公司对外宣布“专业代客炒股”,招徕客户后签订投资管控协议,其中一类协定约定由公司操作客户款项代为炒股,公司承担所有成本,盈利三七分成,另加收18%的管理费。

实际上,该公司并不是中国证监会批准成立的证券经营机构,不具备经营银行销售资格。在股票实战中,该公司令投资者损失惨重。经统计,本案涉及61名投资人,其融资委托管理股票账户金额合计约2400余万元,投资人支付管理费约1000余万元,报案人收到返款金额仅279万余元。

广东华商律师事务所沈洲律师指出,“代客炒股”的运作方式实质上是一种需要特许经营资质的期货业务活动个人公司代客理财炒股,公司超出经营范畴与用户达成关于“代客炒股“的协议因触犯刑法强制性规定而无效。

“即便有关主体具有从业资质,代客炒股中也不能做保底承诺。”沈洲律师介绍,《中华人民共和国证券法》中尚未对约定收益的保底条款明令禁止,在最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中也倾向于认定“保底条款”是无效条款。

在本案中,该公司多名“销售经理”因非法经营罪获刑。沈洲律师声称,非法经营罪在“代客炒股”领域具体表现为:未经国家有关主管部委批复非法经营银行、期货、保险业务。

“有关行为能否超过情节明显的频度,是区别民事责任与刑事责任的关键标准。”沈洲表示股票配资,依据相关条例,对于无许可“代客炒股”数额在三十万元以上的,符合民事诉讼的总额标准,无许可的机构或个人将有必然被问责刑事责任。

而在诸如的民刑交叉“代客理财”纠纷诉讼中,投资者索赔之路通常如此困难。

沈洲律师介绍,民刑交叉的结案诉讼之后最长,程序更为复杂,若非法刑事犯罪民事诉讼往往会终止二审,投资者维权的时间效率更高。实践中个别投资者没有签订书面协议,充当“甩手掌柜”,对于受托人的资质、投资的方案、具体的行动模式或者是资金的明细又一无所知,当诉争发生时,没有充分的证据来说明自己受到的代价包括受托人存在的过失,甚至无法证明是别人在操作自己的股票账户,可能造成法院无法判定投资者的确切损失,损失也必然能够所有获得弥补。

委托进行“代客炒股”,投资者应怎样“避坑”?沈洲律师指出了下面几点建议:

一是审查许可。在委托前,投资者可以注册中国证券协会网站,在信息公告一栏中对意向公司及其团队的从业许可与资格进行查询。此外,投资者也可以利用国家公司信用信息公告系统等网页了解意向公司的经营和信誉情况。

二是尽量签订书面委托合同,明确双方权力义务。作为投资者,要知道地认识到股票投资的风险性,既能听取专业机构的投资意见个人公司代客理财炒股,同时也能冷静评判把控成本。在合同中完善受托人的行动模式,制定有效合法的数额支付手段,在肯定程度上无法避免受托人不履行勤勉义务、滥用投资款的出现。

三是增加警惕,避免陷入保底承诺“陷阱”。投资者在委托“代客炒股”的过程中,要知道地认识到保底承诺并不能真正保障资产不会受到损失。在刑法里保底条款现在被确定认定为无效条款,司法实践中因保底条款无效,法院通常能宣判“代客理财”的双方按过失大小承担相应法律责任。

而在“代客理财”纠纷产生后,沈洲律师建议,投资者应当尽力主动地利用法律机制来寻找解决方案,避免代价的缩减。投资者要保护好现存的“代客理财”证据,如双方签订的委托理财协议、聊天记录、转账记录等。

对于无资质的公司“代客炒股”行为,投资者可以根据《国务院办公厅关于严格打击走私发行股票和违法经营银行销售有关问题的通告》向公司注册地的县级人民政府反映情况。

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